【政策】仲裁庭调查取证权问题研究

2024年08月10日九游会

　　绵阳仲裁委员会办案秘书王海霞

　　民事诉讼案件事实是裁判者依照证据规则通过法定程序对当事人的主张事实进行认定后所确认的。从当事人的主张事实到待证事实再从待证事实到据以裁判的案件事实，证据成为裁判者认定事实的关键。虽然在谁主张谁举证的大规则前提下，一方当事人要证明自己的主张，应该提出相应的证据予以证明，承担举证责任。但在当事人举证能力有限，无法取得相应证据，但该证据又是认定案件事实重要依据的情况下，仲裁庭能否依一方当事人的申请或自行决定进行调查取证？本文将从仲裁庭调查取证权的依据仲裁庭调查取证的现状以及对调查取证权制度完善的思考等角度就仲裁庭调查取证权问题进行浅析论述。

　　一仲裁庭调查取证权的依据

　　华人民和仲裁法以下简称仲裁法第四十三条第一款规定当事人应当对自己的主张提供证据。第二款规定仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。通过此条规定可确定仲裁庭有权决定是否调取证据，相比于民事诉讼法所规定的人民法应当调取证据的情形，仲裁庭的调查取证系一种权利。此外，除仲裁法外，各个仲裁机构的仲裁规则也就仲裁庭的调查取证作了相应规定，例如北京仲裁委员会仲裁规则第三十三条第一款规定当事人申请或者仲裁庭认为必要时，仲裁庭可以自行调查事实收集证据。仲裁庭调查事实收集证据时，认为有必要通知双方当事人到场的，应当及时通知。经通知，一方或双方当事人未到场，不影响仲裁庭调查事实和收集证据。绵阳仲裁委员会仲裁暂行规则第四十三条第一款规定当事人申请且仲裁庭认为必要，或者当事人虽未申请，但仲裁庭根据案件审理情况认为必要时，仲裁庭可以自行调查事实收集证据。仲裁庭认为有必要通知双方当事人到场的，应当及时通知。经通知，一方或双方当事人未到场的，不影响仲裁庭调查事实收集证据。虽然仲裁庭的调查取证权具有法律依据，但关于仲裁庭是否应当调查取证尤其是主动为之，在实是有争议的。有观点认为当事人应当对自己的主张举证证明，若无法完成举证责任，应当承担举证不利的法律后果，仲裁庭作为立的第三方，不能代替当事人举证。另有观点认为，若当事人穷尽所有能力，仍无法收集相关证据，从公正义的角度说，仲裁庭有责任查明案件事实，故在当事人举证能力有限，无法取得相应证据，但该证据又是认定案件事实重要依据的情况下，仲裁庭应当依一方当事人的申请或自行决定进行调查取证。

　　二仲裁庭调查取证的现状及问题

　　如前所述，仲裁法虽就仲裁庭的调查取证权作了规定，但实践仲裁庭往往是消极对待调查取证的。笔者认为仲裁庭消极对待调查取证主要自于两方面的原因一方面，仲裁委员会并不是家司法机关，仲裁委员会的管辖权源于双方当事人的意思自治，仲裁庭没有以家公权力作保障的司法调查权。实践，仲裁庭往往委托案件的承办秘书通过开具调查取证函或介绍信的方式进行调查取证，但在证据调取过程其他单位和个人并没有协助义，故取证人员常常遭遇冷门。由于公权力的缺失导致仲裁庭往往不能调取到相关证据，从而给仲裁庭造成了一种尴尬的局面。此外立法以及许多仲裁机构的仲裁规则也未就若仲裁庭无法调取相应证据，则生的后果由谁承担进行规定，因此实践仲裁庭通常不接受当事人的调取申请或避免主动调取。

　　针对这个问题，有关人士提出，何不通过立法将仲裁庭的调查取证权赋予家强制力加以保障？笔者认为，从仲裁机构的性质和发展道路当事人协议将争议提交某个仲裁机构进行仲裁再到仲裁员的选定等方面，无不体现当事人的意思自治和仲裁的民间性，因此赋予仲裁庭调查取证以家强制力作保障并不符合仲裁的发展规律。加之仲裁员都由各领域的专家兼职，若赋予其家强制力为后盾的调查取证权，又会生权力如何合理行使以及如何对权力进行约束的问题。笔者认为这也是仲裁法未参照民事诉讼法，将仲裁庭调查取证的范围和程序进行严格规定的原因。另一方面，虽然在仲裁法及仲裁机构的仲裁规则均赋予了仲裁庭的调查取证权，但仲裁庭在办案过程消极调查取证，还有一个原因就是在实践存在部分当事人或代理人有举证能力，只是举证过程可能相对困难，但却完全依赖于仲裁庭的调查取证，转嫁自身的举证责任的情况。这种情况下，仲裁庭就会依据仲裁法第四十三条关于当事人应当对自己的主张提供证据的规定，要求当事人充分举证，不接受当事人的调查取证申请。

　　三对仲裁庭调查取证制度完善的思考

　　面对仲裁庭调查取证存在的问题，虽有部分学者认为应当及时修改仲裁法，就仲裁庭调查取证的程序进行完善。但笔者认为，立法的修订是长期而缓慢的过程，且现行仲裁法已就仲裁庭的调查取证进行了规定，即使未就仲裁庭的调查取证权进行更详细的立法，也不一定能够完全适应实践的需要。因此，在现有的立法框架下，就仲裁庭调查取证权制度的完善作以下设想。

　　一充分利用司法协助，由人民法协助进行调查取证

　　仲裁庭无家强制力赋予的调查取证权，被调查单位和个人没有配合的义。即使被调查对象愿意配合，在涉及第三人信息时，调查对象也会因为所负的保密义而拒绝仲裁庭的调查取证。因此无法调取到相关证据是各个仲裁机构需要正视的现实。但是仲裁机构可以充分利用司法协助，参照仲裁法第四十六条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法。之规定，虽然申请调查取证和证据保全是有差别的，但是参照证据保全的规定，仲裁机构可将当事人的调证申请递交法，由法进行调查取证。如此一，不仅能实现调查取证的目的，仲裁机构和法也可以建立良好的诉裁对接机制。此外，仲裁机构行使调查取证权的司法协助，在际商事仲裁也是有所体现的。例如联合际贸易法委员会际商事仲裁示范法第二十七条规定仲裁庭或当事一方在仲裁庭同意之下，可以请求本之管辖法协助获取证据。法可以在其权限范围内并按照其获取证据的规则执行上述请求。韩仲裁法第二十八条第一款也规定了仲裁庭可自行或经一方当事人的申请，向具有管辖权的法请求调查取证方面的协助。因此笔者认为，利用司法协助进行调查取证，是有理论和实践基础的。

　　二仲裁庭应充分利用证据规则，合理分配举证责任

　　在仲裁案件的审理过程，某些证据依靠一方当事人的力量确实无法取得，且多数情况下一方当事人无法取得的证据往往置于另一方当事人的控制之下。此时，仲裁庭应当结合该当事人提供的其他证据，判断该证据是否确由另一方当事人持有。在仲裁庭作出以上判断后，可将举证责任分配给当事人，要求证据持有人提供该证据，隐瞒或拒不提供的可参照最高人民法关于民事诉讼证据的若干规定第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。的规定，推定一方当事人的主张成立。

　　三完善仲裁规则，规范调查取证程序

　　1.仲裁庭调取的证据，都应交由当事人质证

　　最高人民法关于民事诉讼证据的若干规定第四十七条第一款规定证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，无论是仲裁庭依当事人申请调取的证据还是主动调取的证据，都应当交由当事人质证。笔者认为，以两种不同方式启动调查取证的，质证方式也应当有所区分。当事人申请调取的证据，该证据主要是用于申请方证明其主张，因此对依当事人申请调取的证据应作为申请方提供的证据，由对方当事人发表质证意见。对仲裁庭主动调取的证据，则应送交双方当事人，由双方当事人发表质证意见。

　　2.可在仲裁规则对依当事人申请调取，但最终无法调取到相关证据的法律后果进行明确

　　如前所述，仲裁庭无法调取到相关证据是仲裁庭面临的普遍现实。针对仲裁庭接受当事人的调取申请后，虽进行了调取，但最终并未取得相应证据的情况，笔者认为可在仲裁规则规定，仲裁庭依当事人申请进行调取证据，但最终并未调取到的，由申请方承担不利后果。如此规定，一方面，可在一定程度上增强仲裁庭调查取证的积极性；另一方面，也对未调取到相关证据的法律后果由申请调取方承担进行了明确。

　　3.不接受当事人调查取证申请的回复方式

　　对于当事人的调查取证申请，仲裁庭应审查调取的必要性，对于仲裁庭认为不需要调取的证据，仲裁庭有权决定不予接受。仲裁庭的决定，应以何种方式回复呢？笔者认为，当事人在提交申请后，仲裁庭决定不予调取的，可在开庭时直接回复当事人，并在裁决书就当事人的申请事项和仲裁庭的决定及理由进行简要说明。

　　以上是笔者针对实当事人申请仲裁庭调查取证的申请越越多的情况，对仲裁庭的调查取证权问题进行思考后，就今后仲裁庭调查取证权制度的完善所作的设想，部分观点若存在不妥和错误之处，敬请指正。

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